Les clauses du contrat de mariage relatives au partage de la communauté
Rapporteur général du 114ème Congrès des notaires de France
- Liberté des conventions matrimoniales. - La liberté des conventions matrimoniales permet aux époux de modifier les dispositions légales relatives au partage de la communauté (C. civ., art. 1387)1. Cette liberté s’exerce principalement dans le cadre d’un contrat de mariage, établi avant ou en cours d’union2. Le plus souvent, ces conventions ont pour objectif d’améliorer la situation patrimoniale du conjoint survivant, soit en lui conférant des droits accrus dans les biens communs, soit, de façon plus radicale, en lui permettant d’en devenir seul propriétaire, à titre particulier ou à titre universel3.
– Nomenclature des clauses. - Au titre des dispositions régissant la communauté, le Code civil prévoit successivement trois types de conventions relatives au partage des biens communs (C. civ., art. 1497) :
- I. la clause de prélèvement moyennant indemnité (C. civ., art. 1511 à 1514) ;
- II. le préciput (C. civ., art. 1515 à 1519) ;
- III. et la stipulation de parts inégales, l’attribution intégrale de la communauté en étant la version absolue (C. civ., art. 1520 à 1525).
I. La clause de prélèvement moyennant indemnité
Art. 1511 : « Les époux peuvent stipuler que le survivant d'eux ou l'un d'eux s'il survit, ou même l'un d'eux dans tous les cas de dissolution de la communauté, aura la faculté de prélever certains biens communs, à charge d'en tenir compte à la communauté d'après la valeur qu'ils auront au jour du partage, s'il n'en a été autrement convenu. ».
Art. 1512 : « Le contrat de mariage peut fixer des bases d'évaluation et des modalités de paiement de la soulte éventuelle. Compte tenu de ces clauses et à défaut d'accord entre les parties, la valeur des biens sera fixée par le tribunal de grande instance. ».
Art. 1513 : « La faculté de prélèvement est caduque si l'époux bénéficiaire ne l'a pas exercée par une notification faite à l'autre époux ou à ses héritiers dans le délai d'un mois à compter du jour où ceux-ci l'auront mis en demeure de prendre parti. Cette mise en demeure ne peut elle-même avoir lieu avant l'expiration du délai prévu au titre : " Des successions " pour faire inventaire et délibérer. ».
Art. 1514 : « Le prélèvement est une opération de partage : les biens prélevés sont imputés sur la part de l'époux bénéficiaire ; si leur valeur excède cette part, il y a lieu au versement d'une soulte.
Les époux peuvent convenir que l'indemnité due par l'auteur du prélèvement s'imputera subsidiairement sur ses droits dans la succession de l'époux prédécédé. ».
– Intérêt de la clause. - La clause de prélèvement moyennant indemnité, jadis dénommée « clause commerciale »5, permet à un époux de soustraire aux aléas du tirage au sort un bien déterminé. Il s’agit de l’adaptation conventionnelle de l’attribution préférentielle6. Elle n’a pas pour finalité d’avantager quantitativement son bénéficiaire, mais uniquement de lui permettre de conserver la disposition d’un bien antérieurement commun.
– Bénéficiaires du prélèvement. - La faculté de prélèvement moyennant indemnité bénéficie, soit (C. civ., art. 1511) :
- au conjoint survivant ;
- à l'un des époux nommément désigné, s'il survit ;
- à l'un des époux nommément désigné, sans condition de survie.
L’article 1511 du Code civil ne mentionne aucune restriction tenant à la cause de dissolution de la communauté7. Il convient néanmoins de rappeler que le divorce emporte révocation de plein droit des avantages matrimoniaux ne prenant effet qu'à la dissolution de la communauté ou au décès de l'un des époux (C. civ., art. 265). Par ailleurs, la pratique réserve généralement le bénéfice de la clause de prélèvement au conjoint survivant, uniquement en cas de dissolution de la communauté par décès.
– Caractère personnel de la clause. - La faculté de prélèvement revêt un caractère personnel8. Ainsi, elle ne saurait être exercée par les créanciers de l'époux bénéficiaire de la clause9. Par ailleurs, les héritiers du bénéficiaire peuvent s'en prévaloir uniquement si la clause l’autorise expressément10.
– Liberté de prélever. - L'époux bénéficiaire de la faculté de prélèvement n'est pas tenu de s'en prévaloir. Il peut valablement y renoncer, sans justification.
– Objet du prélèvement. – L’article 1511 du Code civil réserve la faculté de prélèvement à « certains biens communs »11. Mais cette formulation fait l’objet d’une interprétation très large. Ainsi, la clause peut-elle valablement désigner un ou plusieurs biens déterminés, existants ou futurs, mais également embrasser toute une catégorie de biens communs, telle que par exemple les titres sociaux, les biens meubles ou les immeubles.
– Evaluation des biens prélevés. - L’évaluation des biens prélevés s’effectue au jour du partage. Cette règle étant supplétive, les époux ont la faculté d’aménager librement les modalités d’évaluation du prélèvement, en prévoyant par exemple que l'évaluation de titres sociaux s’effectuera sur les bases du dernier bilan établi après la dissolution de la communauté12. Il est également possible de prévoir un montant forfaitaire13.
– Effets du prélèvement. - Le prélèvement constitue une opération de partage (C. civ., art. 1514). Ainsi, les biens prélevés sont d'abord imputés sur les droits du conjoint dans la communauté. En cas d’excédent, une soulte est versée. Les époux ont également la possibilité de convenir dans le contrat de mariage que l'indemnité due par l'auteur du prélèvement s'imputera subsidiairement sur ses droits dans la succession de l'époux prédécédé.
II. Le préciput
Art. 1515 : « Il peut être convenu, dans le contrat de mariage, que le survivant des époux, ou l'un d'eux s'il survit, sera autorisé à prélever sur la communauté, avant tout partage, soit une certaine somme, soit certains biens en nature, soit une certaine quantité d'une espèce déterminée de biens. ».
Art. 1516 : « Le préciput n'est point regardé comme une donation, soit quant au fond, soit quant à la forme, mais comme une convention de mariage et entre associés. ».
Art. 1518 : « Lorsque la communauté se dissout du vivant des époux, il n'y a pas lieu à la délivrance du préciput ; mais l'époux au profit duquel il a été stipulé conserve ses droits pour le cas de survie, sous réserve de l'article 265. Il peut exiger une caution de son conjoint en garantie de ses droits. ».
Art. 1519 : « Les créanciers de la communauté ont toujours le droit de faire vendre les effets compris dans le préciput, sauf le recours de l'époux sur le reste de la communauté. ».
– Intérêt de la clause. - La clause de préciput confère à son bénéficiaire des avantages importants. Elle lui offre en effet une faculté de prélèvement de biens communs à titre gratuit, avant tout partage. Elle rompt ainsi l’égalité dans le partage, le prélèvement s’opérant sans indemnité.
Elle poursuit ainsi une double finalité :
- permettre l'attribution en nature d'un bien à un époux, en écartant les aléas du partage ;
- conférer à son bénéficiaire un avantage gratuit. Le préciput constitue à ce titre un avantage matrimonial14.
– Bénéficiaires du préciput. - Le préciput est susceptible de bénéficier (C. civ., art. 1515) :
- au conjoint survivant ;
- à l'un des époux nommément désigné, s'il survit.
– Liberté de prélever. - L'époux bénéficiaire du préciput bénéficie d’une simple faculté, à laquelle il lui est loisible de renoncer. Aucun délai n’étant imparti pour se prononcer, il peut valablement s’exercer tant que le partage n’est pas intervenu.
– Objet du préciput. - Le préciput peut avoir pour objet toute espèce de biens : « soit une certaine somme, soit certains biens en nature, soit une certaine quantité d'une espèce déterminée de biens. »17. Les époux jouissent ainsi d’une grande liberté.
1. Une certaine somme :
La somme d’argent peut être déterminée avec précision dans le contrat de mariage. Mais elle peut également être simplement déterminable. Ainsi, la clause peut porter sur tout l'argent disponible lors la dissolution de la communauté, mais également sur les espèces en dépôt sur certains comptes déterminés18.
Lorsque le montant de la somme est déterminé, les époux ont la possibilité de stipuler que le bénéficiaire du préciput sera autorisé à faire vendre certains biens communs en cas d'insuffisance d'argent liquide disponible.
La situation financière du conjoint bénéficiaire peut également être prise en considération, en stipulant par exemple qu’il ne sera autorisé à prélever la somme prévue que si ses ressources sont inférieures à un certain montant.
2. Certains biens en nature :
La nature des biens peut être immobilière (par exemple le logement de la famille) ou mobilière (titres sociaux, mobilier, etc.).
Les biens en nature doivent être identifiés ou identifiables, au moins en quantité. Ainsi, une clause prévoyant le prélèvement de tous les biens meubles ou de tous les immeubles ne serait pas frappée de nullité, mais requalifiée en clause de partage inégal de communauté en raison de son caractère universel. Le principe de corrélation entre l’actif et le passif se trouverait alors applicable, à la défaveur de l’époux bénéficiaire de la clause. Le caractère facultatif de la clause serait également perdu.
Si les biens faisant l’objet de la clause ont été aliénés, le préciput est en principe caduc. Les époux ont néanmoins la faculté de préciser que le préciput aura pour objet le bien subrogé au bien originaire.
3. Une certaine quantité d'une espèce déterminée de biens :
L’expression « espèce déterminée de biens » vise les biens tels que les valeurs mobilières, les placements financiers, les meubles meublants, voire les éléments d'une entreprise commerciale, libérale, artisanale, industrielle ou agricole. Il s'agit de biens identifiables par leur nature ou leur affectation19.
L’article 1515 du Code civil précise que le préciput porte sur une « certaine quantité » d'une espèce déterminée de biens. Cette précision n’est pas contraignante. Ainsi, un préciput peut valablement porter sur l'ensemble d'une espèce déterminée de biens, par exemple la totalité des valeurs mobilières dépendant de la communauté.
Le préciput peut avoir pour objet uniquement l'usufruit d'un ou plusieurs biens20.
– Multiplicité de préciputs. - La liberté de prélèvement, combinée avec la possibilité de faire porter le préciput sur toute sorte de biens, permet d’offrir au conjoint survivant une liberté presque totale dans la composition de son patrimoine post-communautaire. Il est en effet possible de multiplier les clauses, en prévoyant successivement dans le contrat de mariage un préciput portant sur la résidence principale et les meubles meublants, le deuxième portant sur les biens et droits immobiliers locatifs, le troisième sur les biens professionnels, etc. Le choix s’opère de façon optimale au décès du premier des époux, lorsque le patrimoine, l’entente familiale et les besoins du conjoint survivant sont connus.
– Préciput et passif. - S’agissant d’une stipulation à titre particulier, le préciput n'a aucune incidence sur la charge du passif de la communauté21. Autrement dit, il ne modifie pas, sauf stipulation contraire, la répartition de la charge du passif entre les époux22. L’époux bénéficiaire prélève l’objet du préciput, peu important la valeur des autres biens communs. L'autre époux ou ses héritiers conservent la charge de la moitié du passif de la communauté (C. civ., art. 1485), même lorsque tout ou partie de ce passif est directement lié au bien prélevé (par exemple, l’emprunt lié à l’acquisition d’un bien immobilier).
L'application de ce principe est susceptible de constituer, pour le bénéficiaire du préciput, un avantage considérable par rapport à la clause de partage inégal ou d'attribution intégrale de communauté.
– Effets du préciput. - Le préciput est un avantage matrimonial. Ainsi, au plan civil, les enfants non issus des deux époux bénéficient de l’action en retranchement (C. civ., art. 1527, al. 2)23.
– Préciput et vocation successorale. - Les avantages matrimoniaux sont susceptibles de se cumuler avec la vocation héréditaire légale du conjoint survivant ou une disposition à cause de mort prise par le de cujus à son profit (testament ou donation entre époux)24. Ainsi par exemple, un préciput portant sur la résidence principale des époux n’empêche pas le conjoint survivant, bénéficiaire d’une donation entre époux, de se prévaloir de la quotité disponible spéciale d’un quart en pleine propriété et de trois quarts en usufruit, après prélèvement du préciput.
– Préciput et autres avantages matrimoniaux. - Les époux ont la possibilité de combiner le préciput et la clause de prélèvement moyennant indemnité, en limitant la gratuité du prélèvement à une certaine somme ou à une fraction déterminée des biens, le surplus donnant lieu à indemnité25. ls ont également la faculté de cumuler un préciput avec une clause de partage inégal de communauté. Dans cette hypothèse, le partage inégal de la communauté s’effectue après le prélèvement du préciput.
– Préciput et récompenses. - Il n’est pas possible de prévoir une clause de préciput portant sur une récompense, au regard de l’indivisibilité du compte de récompense (C. civ., art. 1468)26.
– Préciput et assurance-vie. - Jusqu'au 1er janvier 2016, la mise en place d’un préciput sur les contrats d'assurance-vie alimentés par des deniers communs permettait d'échapper à la taxation de la moitié de la valeur du contrat non dénoué au décès du premier époux27. Malgré la réponse ministérielle Ciot du 23 février 2016, ayant neutralisé cette taxation, la clause de préciput conserve tout son intérêt28. u plan civil, elle permet en effet au conjoint survivant d’extraire la valeur du contrat de la communauté, le dispensant notamment de récompense29. Au plan fiscal, elle assure la pérennité d'absence de taxation.
– Préciput et formalités. - Les règles de l’article 1397 du Code civil s’appliquent à la clause de préciput30. En revanche, la clause de préciput portant sur un immeuble ne constitue pas une restriction au droit de disposition. Par conséquent, elle n’est pas publiée au service de la publicité foncière. Enfin, il est judicieux de la publier au fichier central des dispositions de dernières volontés.
III. Les clauses dérogeant au principe d’égalité dans le partage
Art. 1520 : « Les époux peuvent déroger au partage égal établi par la loi. ».
– Clauses à titre universel. - A l’instar des autres avantages matrimoniaux prenant effet au décès de l’un des époux, la stipulation de parts inégales tend le plus souvent à améliorer le sort du conjoint survivant. Ainsi, l’article 1520 du Code civil offre la faculté aux époux de « déroger au partage égal établi par la loi » ; autrement dit, de déroger à la règle légale de partage de la communauté par moitié (C. civ., art. 1475, al. 1). A la différence des clauses de prélèvement moyennant indemnité et de préciput, dérogeant également au principe d’égalité mais à titre particulier, les clauses visées à l’article 1520 portent atteinte à l’égalité à titre universel31.
Deux formules sont à la disposition des époux :
- la stipulation de parts inégales (A) ;
- et l’attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant (B).
En toute hypothèse, les héritiers du conjoint prédécédé conservent, sauf stipulation contraire, la faculté de reprendre les apports tombés dans la communauté du chef de leur auteur (C).
A - La stipulation de parts inégales
Art. 1521 : « Lorsqu'il a été stipulé que l'époux ou ses héritiers n'auront qu'une certaine part dans la communauté, comme le tiers ou le quart, l'époux ainsi réduit ou ses héritiers ne supportent les dettes de la communauté que proportionnellement à la part qu'ils prennent dans l'actif.
La convention est nulle si elle oblige l'époux ainsi réduit ou ses héritiers à supporter une plus forte part, ou si elle les dispense de supporter une part dans les dettes égale à celle qu'ils prennent dans l'actif. ».
– Possibilités de la clause. - – Les époux bénéficient d’une grande souplesse dans la détermination de l’inégalité, la clé de répartition étant librement établie entre eux. L’article 1521 propose deux exemples : l’attribution à l’un du tiers ou du quart de la communauté seulement, l’autre recevant les deux tiers ou les trois quarts. Outre l’attribution de quotités inégales, il est possible de prévoir l’attribution à l’un des époux de l’usufruit de l’intégralité des acquêts, la nue-propriété étant attribuée à l’autre ou partagée selon une clé de répartition déterminée, pouvant elle aussi être inégale.
Il est également possible d’attribuer les meubles à l’un et les immeubles à l’autre. D'autres montages plus élaborés encore sont concevables. La clause peut ainsi adjoindre à la part normale du bénéficiaire sur les meubles, une fraction des immeubles supérieure à la moitié, et inversement. L'avantage peut encore être accru en ajoutant la totalité des immeubles à la moitié des meubles, ou la totalité des meubles à la moitié des immeubles. Il est également possible d'augmenter les droits du bénéficiaire à la fois sur les meubles et sur les immeubles, toutes les quotités étant imaginables.
– Bénéficiaires du partage inégal. - – La stipulation de parts inégales bénéficie, soit :
- au conjoint survivant ;
- à l'un des époux nommément désigné, s'il survit ;
- à l'un des époux nommément désigné, sans condition de survie, sauf dans l’hypothèse prévue à l’alinéa 1er de l'article 1524 du Code civil (attribution intégrale de la communauté). Cette faculté est le plus souvent utilisée pour compenser les apports inégaux effectués par les époux à la communauté.
– Application automatique de la clause. - La clause de partage inégal prend effet automatiquement au moment de la dissolution de la communauté par décès. Il ne s’agit pas d’une option conférée au conjoint survivant, lui permettant de l’accepter ou de la refuser à sa guise, ni même de la cantonner. La liberté des conventions matrimoniales ne permet pas non plus de conférer un caractère optionnel à la clause dans le contrat de mariage32.
– Corrélation impérative actif/passif. - La rupture de l’égalité dans le partage de l’actif entraine impérativement une rupture proportionnelle dans la répartition du passif33. Ainsi, « la convention est nulle si elle oblige l'époux ainsi réduit ou ses héritiers à supporter une plus forte part, ou si elle les dispense de supporter une part dans les dettes égale à celle qu'ils prennent dans l'actif. » (C. civ., art. 1521, al. 2). Il convient de préciser que la nullité ne frappe pas uniquement la stipulation écartant la corrélation entre le partage de l’actif et le partage du passif, mais la clause de partage inégal en son entier34. En revanche, l’anéantissement de cette clause ne corrompt pas les autres dispositions du contrat de mariage35.
– Effets du partage inégal. - L’application d’une clause de partage inégal entraîne généralement l’établissement d’un partage, permettant d’aboutir à des allotissements divis. Si l’inégalité porte sur une fraction de biens communs, elle permet à l’époux bénéficiaire d’en recevoir à due concurrence. Si elle vise tous les meubles ou tous les immeubles par exemple, son bénéficiaire en est alloti. Lorsque la clause vise un usufruit, le partage porte à la fois sur ce droit, attribué au bénéficiaire, et sur la nue-propriété des biens communs.
B - L’attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant
Art. 1524 : « L'attribution de la communauté entière ne peut être convenue que pour le cas de survie, soit au profit d'un époux désigné, soit au profit de celui qui survivra quel qu'il soit. L'époux qui retient ainsi la totalité de la communauté est obligé d'en acquitter toutes les dettes.
Il peut aussi être convenu, pour le cas de survie, que l'un des époux aura, outre sa moitié, l'usufruit de la part du prédécédé. En ce cas, il contribuera aux dettes, quant à l'usufruit, suivant les règles de l'article 612.
Les dispositions de l'article 1518 sont applicables à ces clauses quand la communauté se dissout du vivant des deux époux. ».
– Généralités. La clause d’attribution intégrale de la communauté est l’avantage matrimonial dérogeant « le plus hardiment à la règle du partage par moitié »36. Même si la pratique la réserve principalement aux communautés universelles, cette clause peut figurer dans tous les contrats de mariage de communauté37. Elle prive généralement les enfants de toute vocation successorale au décès de leur premier parent, et corrélativement, de l’abattement fiscal dont ils bénéficient à cette occasion. Mais l’attribution de la communauté n’est pas toujours totale. A défaut de précision contraire dans le contrat de mariage, la clause n’empêche pas les héritiers du conjoint prédécédé d’effectuer la reprise des apports et capitaux tombés dans la communauté du chef de leur auteur (C. civ., art. 1525).
– Absence de partage et d'indivision. - La clause d'attribution intégrale de la communauté permet l’attribution de plein droit de la totalité des biens communs à l’époux bénéficiaire. Ainsi, ne prend naissance nulle indivision post-communautaire38. Seule l’action en retranchement en présence d’enfants non communs est susceptible d’engendrer des difficultés liquidatives, si ces derniers n’y ont pas renoncé dans les formes prescrites pour la renonciation anticipée à l’action en réduction (C. civ., art. 929 à 930-1).
– Bénéficiaires de l’attribution intégrale. - Le bénéficiaire de la clause d’attribution intégrale de la communauté est soit le conjoint survivant, soit un époux nommément désigné, mais sous la condition impérative de survie, à peine de nullité de la convention. En pratique, l’application de cette clause est le plus souvent subordonnée à la dissolution de la communauté par décès. Lorsque ce n’est pas le cas, il convient de partager provisoirement la communauté, la clause ne s’exécutant qu’au décès du premier des époux39.
– Application automatique de la clause. - A l’instar du partage inégal, le conjoint survivant bénéficie automatiquement de l’attribution intégrale de la communauté au décès de son époux. Contrairement au préciput ou à la clause de prélèvement moyennant indemnité, ces avantages matrimoniaux ne sont pas facultatifs40.
– Corrélation impérative actif/passif. - L’époux retenant la totalité de la communauté au titre d’une clause d’attribution intégrale supporte corrélativement l’intégralité des dettes communes. Le bénéficiaire de la clause peut ainsi être poursuivi pour l’intégralité des dettes tombées en communauté du chef de son époux41.
– Attribution intégrale versus préciputs. - La clause d’attribution intégrale de la communauté a la vertu de la simplicité. Elle convient ainsi aux patrimoines simples, composés pour l’essentiel d’une résidence principale et de quelques placements financiers, ou aux époux n’ayant pas eu d’enfant. Son application impérative constitue en revanche un inconvénient majeur lorsque le patrimoine commun est important ou protéiforme.
– Attribution intégrale et renonciation à succession. - – Un époux renonçant à la succession de son conjoint bénéficie néanmoins de l’attribution intégrale de la communauté. Ainsi, dans l’hypothèse où des biens sont entrés dans le patrimoine propre du de cujus par l’effet d’une clause d’interdiction d’entrée en communauté contenue dans une libéralité, il est concevable de faire renoncer le conjoint survivant à la succession de son époux, sans pour autant le priver de son avantage matrimonial.
C - La reprise des apports
Art. 1525 :« La stipulation de parts inégales et la clause d'attribution intégrale ne sont point réputées des donations, ni quant au fond, ni quant à la forme, mais simplement des conventions de mariage et entre associés.
Sauf stipulation contraire, elles n'empêchent pas les héritiers du conjoint prédécédé de faire la reprise des apports et capitaux tombés dans la communauté du chef de leur auteur. ».
– Bénéficiaires de la reprise. - La reprise des apports et capitaux tombés en communauté est réservée « aux héritiers du conjoint prédécédé ». Ainsi, même si cette règle est édictée pour limiter son avantage, le conjoint survivant a la faculté de se prévaloir de sa qualité d’héritier pour en bénéficier42. Il est également concevable d’en faire bénéficier un légataire universel43.
– Biens concernés par la reprise. - Les apports et capitaux visés par l’articles 1525 aliéna 2 concernent :
- les biens appartenant à l’époux prédécédé au jour de son mariage ;
- et les biens reçus par succession ou libéralité, dans la mesure où ces biens sont entrés en communauté.
– Modalité de la reprise. - Si les biens tombés en communauté existent encore au jour de la dissolution du régime, la reprise peut être effectuée en nature44. A défaut, la reprise s’exerce en valeur. Elle ne s’exerce qu’à hauteur de la valeur nette des apports et capitaux tombés en communauté. Autrement dit, les dettes grevant ces biens, acquittées par la communauté, sont décomptées de la valeur de reprise. Et si des dettes demeurent impayées au jour de l’exercice du droit de reprise, elles sont à la charge des bénéficiaires de la clause.
– Caractère supplétif du droit de reprise. - e dispositif de reprise des apports est supplétif, l’article 1525 alinéa 2 autorisant toute stipulation contraire. La faculté de reprise peut ainsi être écartée en bloc dans le contrat de mariage, mais aussi uniquement pour les apports existants encore en nature au jour de la dissolution de la communauté, ou pour certains biens déterminés par exemple. Si le contrat de mariage est silencieux à ce sujet, « la clause d’attribution intégrale de la communauté ne mérite pas son nom »45, les héritiers de l’époux prédécédé ayant la faculté de prélever des biens communs.
– Distinction avec la clause alsacienne. - La clause de reprise des apports ne se confond pas avec la clause de sauvegarde, également dénommée « clause alsacienne » en raison de son développement originel en Alsace-Moselle. Cette clause permet en effet de prévoir qu’en cas de dissolution de la communauté autrement que par décès, chaque époux reprendra en nature les biens non constitutifs d’acquêts tombés en communauté de son chef46.
1 Pourvu que ces conventions ne soient contraires ni aux bonnes mœurs, ni à l’ordre public.
2 Les époux jouissent également d’une grande liberté après la dissolution de la communauté, par exemple dans le cadre d’une convention de partage inégal librement consentie.
3 L. Aynès et P. Malaurie, Les clauses du contrat de mariage relatives au partage de la communauté : Defrénois 2000, art. 37181, p. 673.
4 Le principe de partage de la communauté par moitié n’est pas d’ordre public.
5 La clause commerciale vise également le prélèvement d’un bien propre ou personnel du conjoint prédécédé moyennant indemnité (C. civ., art. 1390).
6 F. Terré et Ph. Simler, Les régimes matrimoniaux : Précis Dalloz, 7e éd., 2015, n° 752. – A. Colomer, Les régimes matrimoniaux : éd. Litec, 12e éd., 2004, n° 1120.
7 J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux : éd. Colin, 2e éd., 2001, n° 706.
8 Aubry et Rau, Droit civil français, t. VIII, par Ponsard : Librairie Technique, 7e éd., 1973, n° 338.
9 Flour et Champenois, op. cit., n° 705.
10 F. Terré et Ph. Simler, op. cit., n° 754. – T. civ. Alençon, 21 juill. 1931 : Gaz. Pal. 1931, p. 736.
11 La faculté de prélèvement des biens propres ou personnels des époux est régie par les articles 1390 à 1392 du Code civil.
12 Cass. 1re civ., 16 févr. 1971 : JCP G 1971, II, 16935.
13 Terré et Simler, op. cit., n° 755.
14 Il est également parfois qualifié de gain de survie, dans les mêmes conditions que l'attribution intégrale de la communauté.
15 Terré et Simler, op. cit., n° 757.
16 Massip, Le nouveau droit du divorce : Defrénois, 2005, n° 154.
17 Cass. civ. 1re, 29 avril 1985 : Bull. civ. I, n° 132 ; Defrénois 1985, art. 33600, n° 96, p. 1156, note G. Champenois ; D. 1986, 364 : « Si l'article 1391 exige que le contrat de mariage détermine les biens sur lesquels portera la faculté d'attribution ouverte au survivant, la détermination de ces biens par leur espèce est suffisante pour répondre aux exigences du texte précité. ».
18 CA Paris, 18 juin 2002 : JurisData n° 2002-182314.
19 JCl. Notarial Formulaire, V° Partage, Fasc. 20, n° 95.
20 Terré et Simler, op. cit., n° 753. – Colomer, op. cit., n° 1133.
21 Terré et Simler, op. cit., n° 754. – Colomer, op. cit., n° 1135.
22 Néanmoins, il est possible de prévoir que le bénéficiaire du préciput supportera la charge du passif se rattachant directement au bien prélevé.
23 L'action en retranchement ne profite pas à l'enfant adopté par le conjoint survivant : Cass. 1re civ., 7 juin 2006 : JurisData n° 2006-033849 ; JCP N 2006, n° 26, act. 451. – Cass. 1re civ., 11 févr. 2009 : JurisData n° 2009-046981 ; JCP N 2009, act. 225.
24 Ce principe s’applique ainsi aux clauses de partage inégal de la communauté.
25 Planiol, Ripert et Boulanger, n° 1016. – Terré et Simler, op. cit., note 1 sous n° 757.
26 Flour et Champenois, op. cit., n° 609.
27 Rép. min. Bacquet, 29 juin 2010.
28 J. Prieur et C. Caraux, Gestion de patrimoine et cycle de vie : agir pour ne pas subir : JCP N 2017, n° 48, 1329, n° 9.
29 Au plan civil, la valeur d’un contrat non dénoué s’ajoute aux autres actifs afin de déterminer les droits respectifs des époux dans le partage de la communauté.
30 Ainsi qu’aux clauses de partage inégal de communauté.
31 L. Aynès et P. Malaurie, op. cit., p. 673.
32 Une telle option rendrait en effet le régime matrimonial potestatif.
33 Terré et Simler, op. cit., n° 761. – Colomer, op. cit., n° 1142.
34 Aubry et Rau, Droit civil français, t. VIII, par Ponsard : Librairie Technique, 7e éd. 1973, n° 346. 35 Terré et Simler, op. cit., n° 756. – Flour et Champenois, op. cit., n° 712.
36 P. Marty et R. Raynaud, Traité de droit civil, Les régimes matrimoniaux, n° 426.
37 Cass. 1re civ., 3 déc. 1996 : JurisData n° 1996-004749 ; Dr. famille 1997, comm. 18, B. Beignier ; JCP G 1997, I, 4047, n° 21, A. Tisserand.
38 L. Aynès et P. Malaurie, Les clauses du contrat de mariage relatives au partage de la communauté : Defrénois 2000, art. 37181, p. 673.
39 L’article 1524 renvoie expressément aux dispositions de l’article 1518 relatives au préciput.
40 Contra : JCl. Notarial Formulaire, V° Partage, Fasc. 20, n° 72.
41 Dans la limite du bénéfice d’émolument.
42 Cass. 1re civ., 15 janv. 1974 : JCP N 1974, II, 17808, note Thuillier ; Defrénois 1974, art. 30647, p. 687, concl. Blondeau.
43 Lucet et Vareille, RTD civ. 1993, p. 188.
44 F. Terré et Ph. Simler, op. cit, n° 765. – A. Colomer, op. cit., n° 1154. – J. Flour et G. Champenois, op. cit., n° 713. – Ponsard sur Aubry et Rau, op. cit., n° 348.
45 A. Colomer, op. cit., n° 1152.
46 Cette clause, issue de la pratique notariale, a été consacrée tardivement par le législateur à l’occasion de la loi du 23 juin 2006. Un alinéa a été ajouté à l’article 265 du Code civil, aux termes duquel « si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu'ils auront apportés à la communauté. ».